Pubblicato il 14/07/2021

La rilevanza penale della pedopornografia domestica: una questione rimessa alle SS.UU. con ordinanza della 3° sezione penale della Corte di Cassazione del 22 aprile 2021, depositata in data 1 luglio 2021. Commento della Dott.ssa Giulia Pugliese

Categoria : Diritto Penale | Sottocategoria : Minori e pedopornografia domestica

Pedopornografia domestica: se e quando è reato?

Il caso

Con ricorso proposto avverso una sentenza della Corte d’Appello di Roma, che aveva confermato la condanna inflitta in primo grado all’imputato per il reato di cui all’art. 600- ter, comma 1 n. 1 c.p., la Corte di Cassazione si è ritrovata ad affrontare una tematica estremamente delicata, ma, al tempo stesso, molto attuale, rappresentata dalla pedopornografia domestica o dal c.d. sexting primario.

La vicenda che è stata esaminata dai Giudici di legittimità, solo apparentemente di semplice soluzione, cela moltissimi aspetti problematici che rendono questo caso piuttosto complesso: l’imputato è stato condannato, sia in primo che in secondo grado per aver fotografato e filmato una quindicenne, con la quale aveva instaurato una relazione intima, nel compimento di atti sessuali e per aver diffuso o comunque divulgato il materiale raccolto in rete, rendendolo accessibile su Facebook.

La difesa, nel proprio ricorso, ha lamentato l’erronea applicazione dell’art. 600-ter comma 1 n. 1 c.p. da parte della Corte d’Appello che aveva ritenuto irrilevante il consenso prestato dalla minore alla produzione di fotografie/video realizzati nell’ambito dell’attività sessuale tra la giovane e l’imputato.

Pornografia minorile: i principali orientamenti giurisprudenziali nel tempo.

Occorre, seppur brevemente, ripercorrere i diversi orientamenti assunti dalla giurisprudenza in materia di Pornografia minorile.

Nel 2000, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha attribuito al reato di cui all’art. 600-ter c.p. la qualifica di reato di pericolo concreto, configurabile solo nel caso in cui vi fosse un effettivo pericolo, valutato dal Giudice caso per caso, di diffusione del materiale pedopornografico prodotto, affermando, altresì, che fosse escluso dall’ambito di applicazione della norma in esame il caso in cui le fotografie/video fossero stati realizzati per ragioni affettive o libidinose, senza che vi fosse alcuna intenzione e rischio che tale materiale potesse essere diffuso a terzi.

Dopo un silenzio durato ben diciotto anni, la Corte di Cassazione, sempre a SS.UU., è tornata ad occuparsi del delicatissimo tema della pornografia minorile, assumendo una diversa posizione in materia.

I Giudici di legittimità hanno ritenuto che non fosse più necessario verificare ed accertare il pericolo concreto di diffusione del materiale pedopornografico, stante l’avvento di nuove tecnologie e dei social network che rendono sempre potenzialmente concreto il rischio di diffusione di materiale di questo tipo, riqualificando l’art. 600-ter c.p. in una fattispecie di reato di danno (Cass. pen., SS.UU., del 31.05.2018, n. 51815).

La pedopornografia domestica e le (eventuali) problematiche sottese.

In occasione della pronuncia del 2018, la Suprema Corte ha sollevato dei nuovi interrogativi volti a valutare la rilevanza penale della pedopornografia domestica, ossia la realizzazione di materiale pedopornografico, nel quale sono coinvolti minori che abbiano raggiunto l’età del consenso sessuale, prodotto e posseduto con il consenso dei minori stessi e destinato ad utilizzo meramente privato da parte delle persone direttamente coinvolte.

Se in passato si riteneva che l’ipotesi di pedopornografia domestica poteva ricadere nella più mite fattispecie di cui all’art. 600-quater c.p., oggi, seguendo il percorso tracciato dalle SS.UU. del 2018, tale condotta potrebbe risultare penalmente irrilevante, poiché sarebbe l’utilizzazione del minore a circoscrivere l’area del penalmente rilevante, in quanto “non sussiste l’utilizzazione del minore, che costituisce il presupposto del reato di produzione di materiale pornografico di cui all’art. 600-ter comma 1 c.p., nel caso di realizzazione di immagini o video che abbiano per oggetto la vita privata sessuale di un minore, che abbia raggiunto l’età del consenso sessuale, nell’ambito di un rapporto che, valutate le circostanze del caso, non sia caratterizzato da condizionamenti derivanti della posizione dell’autore, sicché le stesse siano frutto di una libera scelta e destinate ad un uso strettamente privato” (Cass. pen., SS.UU., del 31.05.2018, n.51815).

Tale pronuncia, se da un lato sembra legittimare il c.d. sexting primario, rappresentato dall’invio di immagini e/o video autoprodotti dagli stessi minori che abbiano raggiunto l’età della libertà sessuale, dall’altro lato sembra non considerare le possibili conseguenze che potrebbero ragionevolmente realizzarsi qualora tale materiale fosse considerato lecito, rendendo ben poco agevole la repressione penale della cessione o divulgazione delle fotografie/video pedopornografici a soggetti terzi (c.d. sexting secondario).

Inoltre, nella pronuncia del 2018, è stato tralasciato un aspetto per nulla secondario in materia, la cui valutazione, in assenza di espresse disposizioni, è stata demandata alla discrezionalità del Giudice: quando si affronta il tema della pornografia minorile, ovvero della “sottocategoria” della pedopornografia domestica, occorre sempre considerare che vi è una evidente differenza tra una relazione interpersonale paritaria tra soggetti minorenni, in grado di manifestare il proprio consenso all’attività sessuale, e una relazione interpersonale tra un minore ed un adulto, la quale non necessariamente deve essere caratterizzata da una posizione di supremazia, ma che risulta difficile definire paritaria.

La posizione della Terza Sezione penale della Suprema Corte di Cassazione.

Nell’ordinanza n. 25334 del 22.04.2021, depositata in data 1 luglio 2021, la Terza Sezione della Corte di Cassazione, dopo aver ripercorso i diversi orientamenti esistenti in materia, ha specificato che, sebbene a livello sovranazionale la Convenzione di Lanzarote (direttiva 2011/93/EU) consenta di escludere l’incriminazione della condotta di produzione e possesso di materiale pedopornografico nel caso in cui coinvolga minori che abbiano raggiunto l’età del consenso sessuale e sia prodotto e posseduto con il consenso del minore stesso, nonché destinato unicamente ad un utilizzo privato, trattandosi in ogni caso di soggetti minorenni, si rende necessaria una maggiore cautela volta, da un lato, a tutelare lo sviluppo della personalità individuale del minore e dall’altro ad incriminare tutte quelle condotte che “rappresentando la sessualità di un minore, esprimano la possibilità del coinvolgimento del minore in attività sessuali, in relazione alle quali o i minori non possono pestare un valido consenso ovvero non può mai emergere l’evidenza di tale consenso dalla semplice visione delle immagini pedopornografiche” (Cass. pen., III sez., ordinanza n. 25334 del 22.04.2021).

A parere della Terza Sezione, un minore, sia pur ultra quattordicenne, non è in grado di prestare il consenso alla diffusione di materiale pedopornografico ovvero alla sua cessione a terze persone, non essedo di fatto capace di comprendere a pieno le conseguenze ed i rischi che deriverebbero dalla divulgazione di detto materiale.

Pertanto, sposando una tesi opposta rispetto alla posizione assunta dalle SS.UU. nel 2018, data la complessità e l’importanza della materia portata all’attenzione della Corte, la Terza Sezione ha ritenuto indispensabile rimettere nuovamente alle SS.UU. la questione, ponendo il seguente quesito: “se il reato di cui all’art. 600-ter comma 1, n. 1 c.p., risulti escluso nell’ipotesi in cui il materiale pedo-pornografico sia prodotto, ad esclusivo uso privato delle persone coinvolte, con il consenso di persona minore, che abbia compiuto gli anni quattordici, in relazione ad atti sessuali compiuti nel contesto di una relazione affettiva con persona minorenne che abbia capacità di prestare un valido consenso agli atti sessuali, ovvero con persona maggiorenne”.

Non ci resta che attendere le determinazioni delle Sezioni Unite.