Pubblicato il 20/04/2026

IL SIGNIFICATO DI “PRESENZA” DEL MINORE NELLE CIRCOSTANZE AGGRAVANTI EX ARTT.LI 61, comma 1 n° 11 QUINQUIES E 572 COMMA 2 C.P. DUE RECENTI PRONUNCE DELLA SUPREMA CORTE SULL’ARGOMENTO.

Categoria : Diritto Penale | Sottocategoria : Tutela dei Minori

Lo scopo di questo commento è analizzare in duplice prospettiva il concetto di “presenza” del minore prendendo in considerazione le due normative ex artt. 61, comma 1, n. 11 quinquies c.p. e la circostanza aggravante speciale ex 572, comma 2, c.p., e le loro applicazioni pratiche nella più recente giurisprudenza.

Infatti, partendo dal dato testuale dei due articoli, entrambe facenti riferimento, appunto, al concetto di “presenza”, gli ermellini si sono interrogati, in due pronunce distinte (Cass. pen., sent. n. 10834/2026 e sent. n. 7357/2026), sui limiti di applicazione di tali circostanze e sugli elementi integranti il requisito della presenza.

La circostanza aggravate ex art 61, comma 1, n. 11 quinquies c.p.

E’ stata inserita dalla D.L. 14 agosto 2013, n. 93 e successivamente modificata dalla L. 19 luglio 2019, n. 69 (c.d. Codice Rosso).

Si tratta di una circostanza aggravante generale applicabile in presenza di delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale e contro la libertà personale commessi in presenza o in danno di un minore o di una donna incinta, andando così a proteggere in modo rafforzato i soggetti considerati vulnerabili.

In forza della modifica apportata dal c.d. Codice Rosso, dottrina e giurisprudenza (si veda Cass. pen., sez. V, 25.06.2025, n. 824) sono concordi nel ritenere che tale circostanza non sia più applicabile ai reati previsti dalla riforma.

In primo luogo, perché alcuni dei delitti previsti e modificati dalla L. 69/2019 non fanno parte dei delitti non colposi contro la vita e l’incolumità individuale e contro la libertà personale e, in secondo luogo, perché, dopo tale riforma, sono state previste delle circostanze aggravanti speciali ad hoc per queste specifiche fattispecie di reato.

A differenza di quest’ultime, poi, l’art 61, comma 1, n. 11 quinquies c.p. comporta un aumento della pena di 1/3.

La circostanza aggravante speciale ex art. 572, comma 2, c.p.

Il reato disciplinato ai sensi dell’art 572 c.p. rientra nei delitti contro l’assistenza familiare, ossia quelle fattispecie di reati che, tutelando l’integrità fisica, morale ed economica del nucleo familiare, mirano a punire la violazione degli obblighi di cura e mantenimento.

Nello specifico, si estrinseca in plurime azioni violente e prevaricatorie commesse dal soggetto agente contro un familiare, un convivente o, in generale, un soggetto affidato alle cure e all’assistenza di chi commette l’azione delittuosa.

Elemento costitutivo della fattispecie è l’abitualità, intesa come una serie di comportamenti, inquadrabili in una cornice unitaria, tali da costituire un vero e proprio regime di vita oggettivamente vessatorio.

L’aggravante speciale di tale reato, introdotta con la L. 19 luglio 2019, n. 69, è disciplinata al secondo comma e si estrinseca nel comportamento ut supra esposto commesso in danno o in presenza di un soggetto minore o di donna in stato di gravidanza o di persona con disabilità.

L’applicazione di tale aggravante comporta, ai fini della determinazione della pena, un aumento fino alla metà e, ex art 656, comma 9, c.p.p., l’ostatività alla sospensione dell’ordine di esecuzione.

Le pronunce della Cassazione.

Una volta conclusa l’analisi circa i diversi contenuti delle due circostanze aggravanti in commento, è ora arrivato il momento di analizzare i distinti principi di diritto enucleati dalle due pronunce qui considerate, partendo dalla sentenza n. 10834/2026 della terza sezione penale depositata il 23.03.2026.

Quest’ultima affronta l’applicazione della circostanza aggravante ex art 61, comma 1, n. 11 quinquies c.p. in un caso di violenza sessuale.

Nello specifico l’imputato avrebbe costretto la moglie, per un periodo di tempo compreso tra il 2017 e il 25 novembre 2018, a subire diverse violenze sessuali, alla presenza dei figli minori.

Nello specifico, il primo motivo di doglianza era incentrato principalmente sull’applicazione della circostanza aggravante in commento, lamentando come non possa essere integrata in ragione del fatto che, per stessa ammissione della persona offesa che ha sempre ribadito la sua intenzione di non voler svegliarli, i figli non hanno mai percepito né potuto percepire alcuna violenza in danno della madre perché, appunto, addormentati.

La Corte, analizzando proprio quest’ultimo motivo, così si pronuncia: “ai fini della sussistenza dell’aggravante in esame non è necessario che il minore, esposto alla percezione della condotta illecita, abbia la maturità psico-fisica necessaria per comprendere la portata offensiva o lesiva degli atti commessi in sua presenza”.

Ciò è spiegato se si analizza la ratio della normativa che “è quella di sanzionare in maniera più severa delle azioni illecite che possono avere ricadute all’interno del percorso evolutivo di soggetti la cui formazione è in fieri”.

Tale principio, dunque, applicato al caso oggetto, nel quale i figli erano sì addormentati ma nello stesso letto nel quale venivano consumate le violenze, implica che sia irrilevante se il minore sia sveglio o meno posto che “la condizione di sonno è suscettibile di interrompersi al cospetto di azioni e movimenti esterni, talora anche lievi, non potendosi peraltro escludere affatto che, in alcune fasi del sonno o comunque nella condizione di dormiveglia, possa essere percepito ciò che accade nella realtà circostante, con conseguenti ripercussioni negative sulla sfera emotiva e cognitiva del minore”.

Concludendo, quindi, poiché la finalità dell’aggravante in esame è quella di proteggere la serenità psico-fisica del minore, tale circostanza necessariamente dovrà essere applicata in tutte quelle situazioni in cui il fatto sia commesso in presenza di minori dormienti o in dormiveglia “qualora ovviamente vi sia contiguità spazio-temporale tra la condotta illecita e la presenza del minore”, come nel caso in oggetto dove i minori stavano dormendo nello stesso letto dove si era consumato il reato.

Altrettanto interessante è anche la seconda pronuncia qui considerata, vale a dire la sentenza n. 7357/2026 depositata dalla sesta sezione penale della Cassazione in data 24 febbraio 2026.

In questo caso i Giudici, analizzando la circostanza speciale ex art 572 comma 2 c.p., considerano attentamente il bene giuridico sotteso a tale fattispecie evidenziando come, in punto di diritto, “ai fini dell’integrazione dell’aggravante in parola, non è necessario che vi sia “certezza di una apprezzabile alterazione dell’equilibrio psicofisico del minore” essendo sufficiente che l’esposizione ad una pluralità di episodi di maltrattamento determini anche solo il “rischio della compromissione del suo normale sviluppo psicofisico”.

Diversamente, e quindi pretendendo di riscontrare con certezza la lesione del diritto del minore ad avere un sano ed equilibrato sviluppo psicofisico, si priverebbe di significato la stessa indicazione legislativa dell’alternatività delle condotte poste in presenza o in danno del minore.

Conclusioni.

Pur trattandosi di due tipologie di circostanze distinte, una generale l’altra speciale, perché la loro applicazione possa essere coerente con il principio di offensività, si deve presupporre un concetto di presenza che sia ben radicato ad indici oggettivi e concreti.

Infatti, solo interpretando in questa accezione le due circostanze ex artt. art 61, comma 1, n. 11 quinquies e 572, c.2, c.p., quest’ultime potranno aggravare la pena di comportamenti che abbiano una concreta attitudine a determinare un rischio di compromissione dell’equilibrio dei minori che vi assistono e che, quindi, effettivamente ledano il diritto del minore a crescere in modo stabile.